Publié le 31 mars 2020

Urgence sanitaire ? Services Essentiels ? Activités d’Importance Vitale ?

Écrit par
Marc-Antoine LEDIEU - Avocat associé - Constellation

1ÈRE ÉTAPE : « URGENCE SANITAIRE GRAVE » [DU 16 AU 22 MARS 2020]

J’ai écouté attentivement le discours de notre Président de la république le lundi 16 mars au soir: « guerre« , « combat« , « ennemi« , « mobilisation générale« …
Le fait de répéter six fois “nous sommes en guerre” est une déclaration politique. La France n’est alors juridiquement:

  • ni en “état de guerre” (voir l’article 16 de la Constitution qui n’utilise pas l’expression « état de guerre » mais (je cite) « menace grave et immédiate » pour « les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux » et seulement à la condition que « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels [soit] interrompu« ) ;
  • ni en “état de siège” (qui instaure un transfert de pouvoir des autorités civiles aux autorités militaires en application de l’article 36 de la Constitution) ;
  • ni comme en 2015 en “état d’urgence” (voir nos explication ci-dessous).

Le Décret n°2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 se fonde sur l’article 1er du Code civil (ci-dessous reproduit en intégral):
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Le Décret n°2020-260 du 16 mars 2020 vise ensuite comme base légale le “Code de la santé publique


Lisons donc (en bon juriste) l’article L.3131-1 alinéa 1er qui nous indique que :
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OK : les Éléments de Langage (les fameux « E.L. ») du juriste de droit constitutionnel sont tous là.
Décryptage ?

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“URGENCE SANITAIRE GRAVE” : QUEL STATUT LÉGAL EN FRANCE ?

Du 16 au 22 mars 2020, la République française est en temps de paix et en situation « d’urgence sanitaire » (selon les termes du Président Macron), “grave” nous précise le Code de la santé publique.
Nous sommes donc soumis, sur le territoire national, au droit commun avec la possibilité pour le gouvernement de prendre “toute mesure d’urgence” justifiée par l’état de la menace sanitaire qui pèse sur le pays.
A ce titre, nous avons évoqué sur ce blog les mesures d’activité partielle qui peuvent être prises par les entreprises à l’égard de leurs salarié(e)s.
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Mais cela n’était que la première étape de la situation d’urgence. La suite ?

2ÈME ÉTAPE : “L’ÉTAT D’URGENCE SANITAIRE”

Le 18 mars (pour mon anniversaire ?), le Gouvernement a proposé au Sénat un “projet de loi d’urgence”.
Ce projet visait l’article 39 de la Constitution de la Vème République (procédure habituelle d’adoption des propositions / projets de loi). Bref.
L’état d’urgence est un état d’exception qui confère aux autorités civiles (et non militaires) des pouvoirs exceptionnels, dont les mesures s’ajoutent au droit commun, sans le suspendre. L’équation est donc État d’Urgence Sanitaire = [DROIT COMMUN + décisions dérogatoires].
Le régime juridique de “l’état d’urgence” est fixé dans une loi n°55-385 du 3 avril 1955.
La loi de 1955 vise deux hypothèses alternatives qui permettent au Gouvernement de déroger, par des mesures exceptionnelles et de manière temporaire, au droit commun :
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Vu la nature de la crise sanitaire liée au Covid-19, l’une et/ou l’autre des deux hypothèses semble justifier le durcissement des mesures de confinement déjà prises.

L’ADOPTION DE “L’ÉTAT D’URGENCE” ?

Tout est décrit dans la loi de 1955 (article 2) :
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Donc, au-delà d’une première période de douze (12) jours, l’état d’urgence doit faire l’objet d’une loi, comme cela a été le cas :

Nous passerons ici sous silence les deux modifications de 2016 de la loi de 1955 (loi n°2016-987 du 21 juillet 2016 et loi n°2016-1767 du 19 décembre 2016).

LES MESURES PERMISES PAR L’ÉTAT D’URGENCE

Pas la peine de réinventer la roue, tout est prévu dans la loi de 1955 (article 5) :

« La déclaration de l’état d’urgence donne pouvoir au préfet dont le département se trouve en tout ou partie compris dans une circonscription prévue à l’article 2, dans le but de prévenir des troubles à la sécurité et à l’ordre publics :
1° D’interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté ;
2° (Abrogé par Décision n°2017-684 QPC du 11 janvier 2018) ;
3° D’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics. L’arrêté énonce la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait et de lieu qui la motivent, ainsi que le territoire sur lequel elle s’applique, qui ne peut inclure le domicile de la personne intéressée… ».

Des mesures temporaires de confinement peuvent-elles être de nature à contrer « une menace pour la sécurité et l’ordre publics » ?
En cas d’épidémie massive d’un virus aux effets dévastateurs sur la santé de la population mondiale (tout de même !) ? Je vous laisse le soin d’apprécier.
Prenons le temps de nous pencher sur cette loi d’urgence du 23 mars 2020 publiée au JO ce 24 mars.

L’ADOPTION DE LA LOI D’URGENCE SANITAIRE LE 23 MARS 2020

Le Gouvernement a fait le choix d’une loi visant « l’état d’urgence », avec capacité de prendre des mesures complémentaires par Décret(s) et Ordonnance(s).
Présentée d’abord au Sénat (18 mars) en « procédure accélérée », puis à l’Assemblée nationale (vote le samedi 21 mars dans la nuit), le texte est adopté en Commission Mixte Paritaire le dimanche 22 mars : il s’agit de la loi n°2020-290 du23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.
La France sort donc de l’état (ordinaire) de paix pour basculer en « état d’urgence sanitaire« .
Ne cherchez pas ce concept dans les textes existants, il est entièrement nouveau et issue de la loi d’urgence du 23 mars qui créé une série d’articles dans le Code de la santé publique :


Citons encore l’article L.3131-15 [nouveau] du Code de la santé publique qui détaille la liste des mesures que le Gouvernement peut prendre par décret « aux seules fins de garantir la santé publique » :

« 1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;
« 2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;
« 3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article 1er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ;
« 4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1er, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;
« 5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;
« 6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;
« 7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense » ;
etc.

Les décisions relatives au confinement seront donc prises par décret ou par décisions préfectorales (par exemple, dérogation à l’interdiction des marchés ouverts).

Les slides sur l’état d’urgence et  l’état d’urgence sanitaires sont ici :

ASSURER LA LUTTE CONTRE L’ÉPIDÉMIE, C’EST NÉCESSAIRE… ET ENSUITE ?

Et « la vie de la Nation » ?
Il faut quand même que le pays fonctionne (se nourrisse, se chauffe, etc.), non ?
Il est toujours possible de se déplacer à titre professionnel si le télétravail n’est pas possible
Notre Ministre de l’économie l’a même affirmé de manière officielle dès le 19 mars :

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la question : QUI DOIT ALLER TRAVAILLER ET QUI DOIT RESTER CONFINÉ ?

La question qui se pose alors est « qui doit aller travailler et qui doit rester confiné » ? (pour celles et ceux pour lesquel(le)s le télé-travail n’est pas possible).
En d’autres termes, quelles seraient alors les activités économiques qu’il serait nécessaire de poursuivre, malgré la crise sanitaire, pour assurer le fonctionnement (presque) normal de notre société ?
Dans les premières mesures annoncées le 16 mars, le Président Macron a décidé de fermer les « commerces non-essentiels à la vie de la Nation« .
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Dans la loi d’urgence du 23 mars 2020 (article L.3131-15 Code de la santé publique), il est précisé que ;

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« SERVICES ESSENTIELS » ? « SERVICES DE PREMIÈRE NÉCESSITÉ » ?

Alors ? Existe-t-il des critères juridiques permettant d’identifier les commerces et services « essentiels à la vie de la Nation » de ceux qui ne le seraient pas ?
Ces critères existent-ils pour distinguer la « fourniture de produits ou de services de première nécessité » de ceux qui seraient alors de seconde nécessité ?
Vous trouvez que je chipote ?
A ma connaissance, aucun “Service Essentiels” n’a été défini par les textes de l’UE, ni par la loi française. Sauf… en matière de sécurité de certains systèmes d’information !!!
Vous trouverez ci-dessous quelques explications sur la législation EU et France actuellement en vigueur sur les « services essentiels au fonctionnement de la société ou de l’économie« .
Cette loi concerne la sécurité informatique OBLIGATOIRE des entreprises concernées. Celles qui opèrent un « Service Essentiel« . La loi les désigne comme « Opérateurs de service Essentiel » ou « O.S.E.« .
Les « OSE » sont les proches cousins (civils) des Opérateurs d’Importance Vitale au sens du Code de la défense (les « O.I.V. » issus des LPM 2005 et 2013). Nous évoquerons cette législation spécifique en fin de ce post…
Retenez ces acronymes (vous venez de faire le plus dur…), sinon ça va être long…

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PROCHAINE ÉTAPE : LE MAINTIEN EN ACTIVITÉ DES « SERVICES ESSENTIELS » 

Faites une recherche avec l’expression « services essentiels » sur Légifrance.gouv.fr, vous verrez, vous ne trouverez qu’une référence à la loi « N.I.S. » du 26 février 2018 et aux décrets et arrêtés pris en application de la Directive « N.I.S. » de 2016.
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Alors, de quoi parle-t-on ?

DES « SERVICES ESSENTIELS AU FONCTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ OU DE L’ÉCONOMIE » ?

Manifestement, seule la sécurité des systèmes d’information semble avoir poussé le législateur européen à se soucier du maintien en activité de certains secteurs d’activité jugés « essentiels » au fonctionnement « normal » des pays membres.
La Directive NIS (Network Information Security) de juillet 2016 a pour but d’obliger des entreprises (dont le système d’information gère l’activité qualifiée « d’essentielle » pour le pays) à respecter des règles de sécurité informatique. Sous peine de sanctions pénales pécuniaires ou personnelles (à l’encontre des « dirigeants » [sic]). Bref…
Si le système d’information d’une entreprise / d’une administration / d’un hôpital est « essentiel« , l’activité concernée est donc « essentielle » elle-même. Ça tombe sous le sens.

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UNE LISTE DES « OPÉRATEURS DE SERVICES ESSENTIELS » ?

Bonne nouvelle ! La loi NIS française (en transposition de la Directive NIS) a prévu une liste avec la « désignation des opérateurs de services essentiels… au plus tard le 9 novembre 2018« .
Mais… fausse bonne nouvelle. Si l’ANSSI a fait le job dans les temps en 2018, le Gouvernement, lui, semble singulièrement tarder (et apparemment a d’autres chats à fouetter en ce moment…).
En fait, le problème a été soulevé en octobre 2019 par la Commission européenne. Certains États membres comme la Finlande (environ 5,5 millions d’habitants) ont notifié à l’UE une liste de plus de « 10.897 O.S.E. » alors que la France (env. 68 millions d’habitants) en a notifié « 127 » et l’Allemagne (env. 83 millions d’habitants) « 573« .
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Il est intéressant de relever que le document de la Commission de Bruxelles explique pourquoi le nombre d’OSE est particulièrement élevé en Finlande : « La méthode d’identification retenue…  a conduit à l’identification d’un très grand nombre d’OSE dans le secteur de la santé« . Pourrait-on reprocher aujourd’hui cet excès de zèle aux finlandais ?
Bref, tout cela semble avoir singulièrement besoin de règles d’interprétation commune (c’est le problème des directives UE).
Pour la France, à ce jour, nous attendons toujours les arrêtés de désignation des O.S.E.

UNE LISTE DES « SERVICES ESSENTIELS AU FONCTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ OU DE L’ÉCONOMIE » !

Mais plus intéressant que cette liste des OSE (ça tombe bien…), intéressons-nous au décret « NIS » n°2018-384 du 23 mai 2018 qui dresse en annexe une « liste des services essentiels au fonctionnement de la société ou de l’économie« .
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Ha ! Voilà du concret ! Vous trouverez ci-dessous un extrait de la liste des secteurs et sous-secteurs des Services Essentiels identifiés par la France.
Vous pouvez accéder à la liste complète dans les slides ou dans le décret « NIS » du 23 mai 2018.

SECTEUR / Sous-secteur 
TRANSPORTS / aérien
Type d’entreprise(s) concernée(s)
Transporteurs aériens
·       Transport de passagers (enregistrement et embarquement des passagers, exploitation des aéronefs)
·       Transport de fret (enregistrement et embarquement du fret, exploitation des aéronefs)
ÉNERGIE / Électricité
Entreprises de fourniture
·       Vente ou revente d’électricité aux particuliers et entreprises (vente d’électricité aux consommateurs finaux, vente d’électricité aux fournisseurs d’électricité, exploitation d’une bourse de l’électricité)
ÉNERGIE / Pétrole
Exploitants d’installations de production, de raffinage, de traitement, de stockage et de transport
·       Production (conduite et supervision d’installations de production)
·       Raffinage (conduite et supervision de raffineries)
·       Stockage (conduite et supervision d’installations de stockage)
·       Transport hors oléoducs (planification des transports, exploitation d’une flotte de navires ou camions)
BANQUES / Établissements de crédit·       Gestion des dépôts
·       Octroi de crédits
·       Service de paiement
·       Service d’investissement
ASSURANCE
Assurances, mutuelles, institutions de prévoyance, réassureurs
·       Assurance vie
·       Assurance non-vie
·       Réassurance
SOCIAL 
Organismes sociaux
·       Calcul et paiement des prestations sociales (assurance maladie, vieillesse, allocations familiales et chômage)
·       Gestion du recouvrement et de la trésorerie des organismes sociaux
EMPLOI ET FORMATION PROFESSIONNELLE 
Opérateurs de paiement
·       Calcul et paiement des aides à l’emploi
SANTÉ / Établissements de soins de santé (y compris les hôpitaux et les cliniques privées)
Prestataires de soins de santé
·       Service concourant aux activités de prévention, de diagnostic ou de soins
SANTÉ / Établissements de soins de santé (y compris les hôpitaux et les cliniques privées)
Prestataires fournissant un service d’aide médicale d’urgence
·       Réception et régulation des appels
·       Service mobile d’urgence et réanimation
SANTÉ / Produits pharmaceutiques
Grossistes répartiteurs pharmaceutiques
·       Distribution pharmaceutique
FOURNITURE ET DISTRIBUTION D’EAU POTABLE
Fournisseurs et distributeurs d’eau destinée à la consommation humaine
·       Fourniture d’eau en bouteille (puisage, embouteillage, planification, logistique, contrôle de la qualité de l’eau)
·       Production d’eau courante (conduite, supervision et maintenance des installations de captation, de transport, de traitement et de stockage, contrôle de la qualité de l’eau)
·       Distribution d’eau courante (conduite, supervision et maintenance des installations de distribution d’eau, logistique, contrôle de la qualité de l’eau)
  
ÉDUCATION
Opérateurs chargés du parcours éducatif national, opérateurs chargés de l’organisation d’examens nationaux
·       Gestion d’affectations en parcours scolaire ou étudiant
·       Organisation d’examens nationaux
RESTAURATION
Entreprises de restauration collective destinée aux secteurs de la santé, de l’enfance et de la détention pénitentiaire
·       Gestion des commandes
·       Gestion de l’approvisionnement, de la logistique, du stockage et de la distribution

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A ce stade, je tiens personnellement à remercier l’UE d’avoir imposé ce travail de réflexion aux États membres.
Car aujourd’hui, si les 27 pays de l’UE cherchent des critères communs pour identifier les « services essentiels au fonctionnement de la société ou de l’économie », cette législation devrait permettre d’éviter une hystérie collective et médiatique autour de la question :
« qui doit aller travailler et qui doit rester confiné » ?
Le raisonnement serait alors le suivant : si une activité est « essentielle au fonctionnement de la société ou de l’économie », et que les salariés concernés ne peuvent basculer en télé-travail, ces salariés ne peuvent rester confinés mais doivent reprendre leurs activité professionnelle.
Pour autant – bien évidemment – que les salariés concernés bénéficient des mesures de protection individuelle recommandées pour lutter contre la cause de l’urgence sanitaire.

« services essentiels au fonctionnement de la société ou de l’économie » : la présentation complète en BD dans le slider ci-dessous

SERVICE ESSENTIEL = ACTIVITÉ D’IMPORTANCE VITALE ?

Vous n’êtes pas convaincu(e) par la pertinence de la classification « Services Essentiels » retenue par la France ?
Allons plus loin et regardons ce que nous apporte l’encadrement légal des « Opérateurs d’Importance Vitale« .
A votre avis, la notion de « fourniture de biens ou des services de première nécessité » peut-elle être rapprochée de celle « d’activité d’importance vitale » ?

OIV ET « SECTEURS D’ACTIVITÉ D’IMPORTANCE VITALE »

Les « Opérateurs d’Importance Vitale » en France ?C’est la  loi du 12 décembre 2005 “modifiant diverses dispositions relatives à la défense“ !
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En 2013, la France a élargi les obligations de sécurité pesant sur les OIV [LPM n°2013-1168 du 18 décembre 2013]  :
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Bien que cette législation soit intégrée dans le Code de la défense et concerne depuis 2013 les systèmes d’information les plus sensibles (le « cœur SI« ) des Opérateurs d’Importance vitale, on constatera que son objectif initial (militaire) est aujourd’hui largement étendu à la protection des populations.
Afin d’identifier les « OIV », un arrêté du 2 juin 2006 pris en application de la loi « OIV » de 2005 a prévu une classification en 12 « secteur d’activité d’importance vitale » :
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Si vous re-parcourez la liste des « services essentiels au fonctionnement de la société ou de l’économie » évoquée précédemment, vous ne manquerez pas d’être frappé(e) par la grande similitude de ces deux nomenclatures (heureusement…).
Grace à cette législation militaire applicable en temps de paix (droit commun) et en « état d’urgence sanitaire« , nous disposons même de la liste des arrêtés sectoriels publiés au JO (je vous passe le régime juridique détaillé qui s’applique à la sécurité des systèmes d’information des OIV…).
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La liste des « arrêtés OIV », prise dans son ordre  chronologique, s’avère aujourd’hui prémonitoire :

Oui, la législation de l’UE  « OSE » avec ses « Services Essentiels » et la législation française « OIV » avec ses « secteurs d’activité d’importance vitale » ne sont probablement qu’un début.
Dans tous les cas, ces législations OIV et OSE sont plus qu’un début de piste pour permettre aux entreprises de réfléchir sur « qui doit aller travailler et qui doit rester confiné« .
Attendons la fin de cette épouvantable épidémie pour voir si l’UE se décide à réfléchir à des règles communes de protection de ses citoyens dans des cas d’urgence qu’il parait à l’avenir difficile de ne pas anticiper.
« Gouverner, c’est prévoir » disait Emile de Girardin au XIXème siècle…

Les slides (en BD) de cette présentation sur les O.I.V. et les S.A.I.V. (bonjour les acronymes…) sont ici !

Merci aux éditions Delcourt / Soleil !!!

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