Les parties à un accord de médiation, qu’il soit transactionnel ou non, n’ont pas forcément intérêt à son homologation par le juge, ne serait-ce que parce qu’elles s’exposent à un risque de non homologation. Ce risque est relativement minime, la jurisprudence des juridictions administratives comportant plus d’exemples d’homologation que de refus, mais il n’est pas négligeable. Des cas de refus existent et emportent des conséquences graves pour les parties (nullité de la transaction), qui vont directement à l’inverse de ce que la conclusion d’un accord leur apportait et qui apparaissent comme peu porteurs en matière de développement de la médiation.
S’il peut paraître paradoxal de confier au juge le soin d’homologuer un accord qui s’est conclu en dehors de lui, il n’en demeure pas moins que cette demande des parties témoigne de leur attachement à la décision juridictionnelle et les prémunit dans une certaine mesure contre des difficultés d’exécution.
L’institution judiciaire peut-elle ne pas répondre à cette attente, qui révèle la valeur que les parties accordent aux décisions qu’elle rend et confère à la convention qu’elles passent un caractère exécutoire ?
Pour concilier aspirations du juge, soucieux de limiter la charge supplémentaire que procure l’homologation et attente des parties, pour diminuer aussi l’aléa lié à la décision juridictionnelle, il serait judicieux de clarifier et simplifier les règles applicables.
Sur le plan procédural, à l’heure actuelle, l’homologation est traitée comme un contentieux classique. Quand accord il y a, et donc qu’il n’y a plus de litige, pourquoi traiter la demande comme si le litige existait encore ? Ne serait-il pas préférable de recourir à une procédure allégée ? Allègement qui pourrait s’accompagner d’une clarification des règles de fond, profitable aux parties comme au juge.
Les propositions de modifications ou précisions figurent dans les encadrés de fin de paragraphe.
I- L’allègement des règles de procédure
Les règles applicables quant à la composition de la formation de jugement sont rappelées par l’arrêt de la CAA de Bordeaux du 2 mai 2022 n° 22BX00220 et découlent de l’article L. 3 du code de justice administrative, selon lequel « Les jugements sont rendus en formation collégiale, sauf s’il en est autrement disposé par la loi. ». La formation collégiale, avec rapporteur public est donc exigée, sauf, pour les affaires relevant de l’article R. 222-13 du code de justice administratif (aide sociale, certains litiges de fonction publique, litiges indemnitaires portant sur des demandes n’excédant pas 10 000 euros…). Le recours aux ordonnances est, en revanche, proscrit, sauf, bien entendu, désistement ou irrecevabilité manifeste.
Les règles relatives aux voies de recours sont, quant à elles, énoncées par l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 avril 2005 n° 273517 Société Cabinet JPR Ingénierie : le jugement par lequel un tribunal administratif se prononce sur des conclusions tendant à ce qu’il homologue une transaction est une décision juridictionnelle soumise, en ce qui concerne les voies de recours ouvertes contre elle, aux dispositions du code de justice administrative relatives aux voies de recours contre les jugements des tribunaux administratifs. Ainsi si le litige que la transaction prévient ou éteint relève des matières soumises à appel, l’homologation ou le refus d’homologation peut faire l’objet d’un appel, puis, éventuellement d’un pourvoi en cassation. Si le différend intervient dans les matières dans lesquelles le tribunal se prononce en premier et dernier ressort, il ne peut y avoir que pourvoi.
Enfin, indépendamment des voies de recours, lorsque le contentieux est engagé, la juridiction compétente pour l’homologation est celle qui est saisie du contentieux, quel que soit son niveau (Conseil d’Etat 11 juillet 2008 n° 287354 Société Krupp Hazemag, CAA Nantes 11 janvier 2022 n° 20NT03388, CAA Nancy 15 juin 2022 n° 21NC02462, 21NC02472, 21NC02495, 21NC02496, 22NC00826). La demande d’homologation peut être formulée à tous les stades de la procédure, y compris directement en cassation (Conseil d’Etat n° 287354, cité ci-dessus).
L’exigence de la formation collégiale impose aux juridictions une charge qui les conduit souvent à se montrer réticentes au recours à l’homologation.
C’est pourquoi, partant de l’hypothèse selon laquelle il n’y a plus de conflits quand la demande est formulée conjointement par les parties, on pourrait imaginer un recours plus généralisé à la procédure de juge statuant seul en ajoutant un 12° à l’article R. 222-13 du code de justice administrative (« 12° Sur les demandes d’homologation des accords de médiation. »). Le prononcé de conclusions du rapporteur public doit, en revanche, être maintenu, ce prononcé représentant pour les parties à l’instance tant une garantie de double examen de la requête qu’un exposé oral et public en correspondance avec les raisons pour lesquelles elles ont sollicité l’homologation.
Bien entendu, comme chaque fois que le recours à un juge statuant seul est prévu, cette possibilité n’est pas exclusive d’un renvoi en formation collégiale, notamment quand l’homologation se heurte à une difficulté sérieuse au regard des règles de fond ou comporte un enjeu important.
Compte tenu du faible nombre d’appels, la réformation des voies de recours ne semble pas nécessaire.
Simplifier la procédure contentieuse en ajoutant un 12° à l’article R. 222-13 du Code de justice administrative, rédigé de la façon suivante :
Article R. 222-13 : Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il désigne à cette fin et ayant atteint au moins le grade de premier conseiller ou ayant une ancienneté minimale de deux ans statue en audience publique et après audition du rapporteur public, sous réserve de l’application de l’article R. 732-1-1 : (…) 12° Sur les demandes d’homologation des accords de médiation.
II- La clarification des règles de recevabilité et de fond
1) Les règles de recevabilité ont été posées par la jurisprudence, et notamment l’avis du Conseil d’Etat du 6 décembre 2002 n° 249153 Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses.
Le principe semble être l’irrecevabilité de la demande d’homologation, apparaissant comme suit dans le texte de l’avis : « Par suite, en dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d’objet et par suite irrecevables. / La recevabilité d’une telle demande d’homologation doit toutefois être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public. ».
La formulation peut donner lieu à interprétation, ce qui a parfois, certes rarement, conduit le juge administratif à considérer la demande d’homologation comme irrecevable (voir par exemple TA Nice 7 décembre 2021 n° 1905565).
Le Code de justice administrative, dans ses dispositions relatives à la médiation, simplifie désormais la question puisqu’il prévoit en son article L. 213-4 que « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en application du présent chapitre, homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation. ». Ainsi, hors les cas de médiation non prescrite par le juge administratif, toute demande d’homologation de l’accord de médiation formulée par les parties est, en principe, recevable, que cet accord soit qualifié de transactionnel ou non, et sans que les demandeurs aient à justifier de leur intérêt à demander l’homologation.
Intervient également la question du contrôle de légalité du préfet, également évoquée par l’avis du Conseil d’Etat de 2002, et qui pose à la fois des questions de recevabilité et de fond (« La demande d’homologation ne peut porter que sur un contrat conclu. Lorsque ce contrat doit être soumis à l’approbation de l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale ou d’un ou plusieurs des conseils d’un établissement public, le juge ne peut être saisi qu’après cette approbation. Les contrats de transaction soumis au contrôle de légalité ne peuvent faire l’objet d’une demande d’homologation avant d’avoir été transmis au représentant de l’Etat. »). Or l’objet du contrôle de légalité est d’une part de rendre l’acte exécutoire et d’autre part de permettre au préfet de déférer l’acte qu’il estime illégal au tribunal administratif. Le double emploi avec la décision juridictionnelle homologuant un accord de médiation semble peu utile car il est difficile d’imaginer que le préfet contrôle d’autres points que ceux dont le juge doit se saisir et qu’il ait donc un pouvoir de contrôle plus poussé que ce que peut opérer le juge.
Il serait sans doute plus pertinent de ne plus faire de l’absence de transmission de l’acte par la collectivité territoriale une condition de l’homologation, mais de prévoir que la juridiction saisie transmet la demande d’homologation pour observation au représentant de l’Etat, cette transmission constituant en quelque sorte une « régularisation ».
Conférer à l’article L. 213-4 du code de justice administrative une valeur générale sur la question de la recevabilité des demandes d’homologation des accords de médiation lorsque la médiation a été prescrite par le juge administratif et le compléter ainsi : « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en application du présent chapitre, homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation que cet accord ait été qualifié par les parties de transactionnel ou non. Lorsque l’accord doit être transmis au contrôle de légalité, la transmission par le juge au représentant de l’Etat dans le département, pour observations, de la demande d’homologation, vaut transmission par la collectivité publique ».
2) Les règles de fond procèdent de trois sources textuelles : le Code civil relatif aux transactions, le Code de justice administrative relatif aux accords de médiation, et le code des relations entre le public et les administrations, relatif, comme le Code civil, aux transactions.
La combinaison des trois textes est source créer d’ambiguïté, et la distinction qu’elle introduit entre transactions et accords de médiation crée un élément de complexité qui n’a pas forcément d’utilité.
Ainsi, le code des relations entre le public et l’administration issu de l’ordonnance du 23 octobre 2015, dispose en son article L. 423-1 : « Ainsi que le prévoit l’article 2044 du Code civil et sous réserve qu’elle porte sur un objet licite et contienne des concessions réciproques et équilibrées, il peut être recouru à une transaction pour terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître avec l’administration. La transaction est formalisée par un contrat écrit ».
Cet article mentionne des « concessions réciproques et équilibrées », alors que l’article 2044 du Code civil auquel il renvoie ne contient pas le terme « équilibrées », ni dans sa version antérieure à 2016, ni dans sa version en vigueur depuis le 20 novembre 2016, selon laquelle : « La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. / Ce contrat doit être rédigé par écrit ».
Cette différence de termes est génératrice de difficulté et peut donner lieu à des interprétations variables.
Le contrôle de « l’équilibre » non seulement alourdit le travail du juge – comment apprécier l’équilibre des concessions ? -, mais crée également un aléa dans la solution qu’il va retenir selon le type de contrôle qu’il va opérer : contrôle restreint, limité à la recherche d’une disproportion manifeste ou contrôle normal ?
Le Code de justice administrative, troisième source textuelle applicable, est d’ailleurs muet sur la question des concessions, qu’il s’agisse de les qualifier de réciproques ou d’équilibrées, dans son article L. 213-4 (voir ci-dessus), comme dans son article L. 213-3 (« L’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition »). Il n’utilise pas le terme de transaction, mais celui d’accord, ce qui suscite de multiples interrogations sur une éventuelle différence de régime.
Alors que le premier avis du Conseil d’État sur la question de l’homologation des transactions (CE 6 décembre 2002 n° 249153 Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses) pose comme principe que le juge vérifie que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de cette transaction est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public, d’autres décisions, se référant ou non au texte du code des relations entre le public et l’administration citent le terme d’équilibre, soit pour reconnaître que cet équilibre existe (voir par exemple CAA Marseille n° 19MA04568, 27 octobre 2020, ou TA Paris n° 2312059, 2313897, 3 octobre 2023), soit, plus rarement, pour refuser d’homologuer (TA Bordeaux n° 1902219 15 juillet 2019, au demeurant annulé par CAA Bordeaux n° 19BX03235, 30 décembre 2019).
On pourrait se passer aisément de la référence à l’équilibre des concessions, les notions de réciprocité et d’absence de libéralité suffisant au contrôle que doit opérer le juge de l’homologation.
Bien qu’il traite d’une transaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’actuel code des relations entre le public et l’administration, l’arrêt du Conseil d’Etat du 9 décembre 2016 n° 391840 donne des indications très précieuses en la matière : « la transaction approuvée par les délibérations contestées, qui prévoit le versement d’une somme de 750 000 euros à la société, doit être regardée comme comportant, dans son ensemble, des concessions manifestement disproportionnées et donc comme constitutive d’une libéralité de la part de la communauté d’agglomération (…) ».
Cette décision fait clairement le lien entre concessions et libéralités : pour que ses concessions ne soient pas regardées comme des libéralités, la collectivité publique ne doit pas consentir des concessions manifestement disproportionnées par rapport à celles consenties par son co-contractant.
Il n’y a pas de raison de penser que le code des relations entre le public et l’administration ait entendu donner un autre sens à la notion d’équilibre : les concessions sont réciproques et équilibrées lorsqu’elles n’emportent pas un engagement de la collectivité publique qui serait constitutif d’une libéralité, car ce qui est interdit à la collectivité, ce n’est pas de concéder, c’est bien d’accorder des libéralités.
On ajoutera que cette interprétation du terme « équilibrées » s’accorde parfaitement avec le contrôle de la disproportion manifeste qu’opère que Conseil d’État.
La simplification la plus souhaitable consisterait, pour lever toute ambigüité, à calquer le texte de l’article L. 423-1 du code des relations entre le public et l’administration sur celui de l’article 2044 du code civil en effaçant le terme « équilibrées ».
A défaut de modification de cet article, il conviendra de rappeler que termes actuels ne doivent pas être interprétés de façon strictement littérale, comme imposant un équilibre parfait, mais comme participant du but de prévention des libéralités.
Simplifier l’article L. 423-1 du code des relations entre le public et l’administration en remplaçant les termes « concessions réciproques et équilibrées » par les termes « concessions réciproques ».
L’article L. 423-1 serait rédigé comme suit : « Ainsi que le prévoit l’article 2044 du code civil et sous réserve qu’elle porte sur un objet licite et contienne des concessions réciproques, il peut être recouru à une transaction pour terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître avec l’administration. La transaction est formalisée par un contrat écrit ».
A défaut de modification du texte, s’accorder sur une interprétation de cet article liant notion d’équilibre des concessions et interdiction des libéralités de la part de la collectivité publique.
Les textes et la jurisprudence posent, par ailleurs, d’autres conditions de fond à l’homologation des accords issus de la médiation, dont l’esprit n’est guère différent de celui qui préside à celui de l’interdiction des libéralités. Il s’agit d’empêcher les collectivités publiques de déroger à des règles d’ordre public qui s’imposent à elles.
Ces conditions sont clairement rappelées par l’arrêt du Conseil d’Etat du 10 février 2014, n° 350265 : « il appartient au juge administratif, lorsqu’il se prononce sur une demande d’homologation d’une transaction, de vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de celle-ci est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public. »
Il s’agit donc pour le juge de contrôler, outre l’absence de libéralité :
Le consentement des parties,
La licéité de l’objet,
Et plus généralement l’absence de méconnaissance d’autres règles d’ordre public.
Le Code de justice administrative ajoute dans son article L. 213-3 que l’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition, mais cette condition peut parfaitement être incluse dans celle d’absence de méconnaissance de règles d’ordre public.
Un autre arrêt, relatif non à une médiation, mais à un arbitrage, transposable, semble-t-il, sur ce point précise certaines des règles d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé (CE 20 juillet 2021, n° 443342) : « S’agissant du contrôle sur le fond, une sentence arbitrale est contraire à l’ordre public lorsqu’elle fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne ».
L’idéal serait sans doute que le Code de justice administrative transcrive l’ensemble de ces précisions et qu’il gomme la distinction entre transactions et accords de médiation. Ainsi, et en tenant compte de l’ajout à l’article L. 213-4 relatif aux conditions de recevabilité de la demande d’homologation, la partie législative du code comprendrait les 2 articles actuels, complétés comme cela apparaît dans l’encadré ci-après.
A défaut de modification textuelle, il serait opportun qu’un nouvel arrêt ou avis de principe synthétise la question.
Compléter le Code de justice administrative de la façon suivante :
Le juge procède à l’homologation après avoir vérifié que l’accord a recueilli le consentement des parties, a un objet licite, et plus généralement ne méconnaît aucune autre règle auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public, de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général, ni ne méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne ».Par Sylvie Favier.
Membre du Gemme (groupement européen des magistrats de la médiation) et de l’AMA (Association des médiateurs administratifs) dispose d’un riche parcours dans la magistrature, ayant occupé des postes de conseillère d’État et de présidente de plusieurs tribunaux administratifs.
En tant qu’observatrice de médiations, entre autres celles de Constellation Médiation, elle apporte son expertise et participe activement aux groupes de travail organisés par nos médiateurs
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